律师按语

收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法没有明显缺陷，通过竞合论和罪数论相关知识可以妥善解决刑罚问题，但是如果将该罪名的“基本罪+罪数论”特殊立法模式修改为“基本犯+加重犯”一般立法模式，则有利于摆脱体系解释困境，实现立法优化。然而，问题的核心不在于纸面上的法律，而在于行动中的法律。官民相护、民民相护、解救困难、立案困难，才是症结所在。国家应当下定决心对买卖人口犯罪重拳出击，参照扫黑除恶和政法队伍教育整顿，优先抓住重点少数，破解“官民相护”，再借助重点少数深入内部，狠抓执法，绝不手软！只有越来越多的收买者受到应有的惩罚，刑罚威慑才能在这些群体中重新发挥效用，报应刑与预防刑的作用才能落到实处。

“丰县生育八孩女子”热点事件回顾

 一、事件经过

2022年1月28日，一段微博视频引发网友热议，视频中一女子被铁链拴着，口齿不清，疑似为江苏徐州丰县欢口镇8个孩子的母亲。视频显示，在一处简陋的小屋子里，一名女子穿着棉裤、上衣单薄，其脖子上拴着一条铁链，铁链上的锁垂在女子下巴下方。女子旁边有张床，脏乱不堪，床上还有一碗饭、一个馒头。但该女子似乎无法与人正常交流，无论拍摄者怎么询问，女子的回答都难以听懂。

另据正观新闻报道，2021年12月28日，曾有网友去看望这户人家，孩子父亲在视频中透露自己56岁，在34岁的时候还没有结婚，但现在已有8个孩子，最大的孩子10岁。

二、官方通报

1.2022年1月28日第一次官方通报，认定不存在拐卖行为。

2.2022年1月30日第二次官方通报，认定不存在拐卖行为，杨某侠患有精神疾病，为防止其犯病伤人而被戴上锁链。

3.2022年2月7日第三次官方通报，认定杨某侠原名为小花梅，同村人桑某某将其带至江苏治病，期间小花梅走失。

4.2022年2月10日第四次官方通报，认定杨某侠即是小花梅，对相关人员董某民、桑某妞、时某忠采取刑事强制措施。

5.2022年2月23日第五次官方通报，江苏省委省政府调查组确认杨某侠身份为小花梅，董某民已被检察机关批准逮捕，公安机关对徐某东、刘某柱、霍某渠、霍某得、谭某庆、李某玲立案并采取刑事强制措施，相关部门对有关党员干部和公职人员失职渎职行为予以处理。

第二部分  关于收买被拐卖的妇女、

儿童罪之刑罚的学术讨论

因“丰县生育八孩女子”事件持续发酵，“提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚”这一议题再次成为公共话题。其中，主张不提高刑罚的车浩教授，与主张提高刑罚的罗翔教授，成为这次讨论的主要发言人。

一、车浩教授的观点与理由

观点：不需要提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚。

理由：

1.整体行为可以综合评价成一个重罪：虽然收买被拐妇女罪的收买行为本身只有最高3年的基本刑，但是收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为，都是法定刑极高的重罪。因此，如果全面地评价，收买被拐卖妇女的行为，不能仅仅着眼于第241条第1款本身，片面地评价成一个轻罪，而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。

2.预备犯单独罪名化已体现提前惩罚和从重打击：违背女性意愿的“买媳妇”行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。在这个意义上，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯，预备犯单独罪名化，已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击。

3.刚需利益对重刑激励迟钝：对于买方来说，生活在穷困山区里的各种光棍，买媳妇结婚生子的利益，对他来说可能是必须要实现的刚需，就像在北上广的大城市里生活者要买房是刚需一样，房价再高，他也是要买的。当一个利益足够大且成为刚需，而被严惩的几率又足够小的时候，就算把纸面上的刑罚提高到无期徒刑，那也是见效甚微的。

4.基层执法者的行动才是关键：当地办案人员与案发地居民在文化和法律观念上合为一体，官民相护，即使案发不得不办，面对各种障碍、约束和顾虑，也是不会判那些重罪的。所以关键的问题，从来不在于纸面上的刑罚设置有多高，而在于案发的概率和实际执法的力度。面对有刚需性的买媳妇的农民，指望与这些人历史地、文化地共同生活在同一地区的办案人员去下狠手从重打击，那也只能是一个美好的理想。

5.法律人的立场与法律作用的有限性：法律人与其他专业人士的一个区别可能在于，除非是法律存在着令人难以忍受的巨大缺陷或漏洞，否则，不会毫无负担地轻易地提出修法。拐卖妇女儿童，是人类社会中最丑恶的现象之一。不赞成提高惩罚收买者的刑罚，并不意味着不痛恨这种行为，只是认为那不是有效的办法而已。因为这种犯罪的本质，是愚昧落后的问题，而解决愚昧问题，不能完全甚至不能主要指靠法律。拐卖者和收买者，不把他人当人对待，首先是由于自身也没有把自己当一个真正的人。生活的贫穷，教育的落后，无法理解和认识人之为人的意义，所作所为只是旁观者眼中的震惊和罪恶，但对其自身生活而言，却成为自然而然。因此，在拐卖妇女儿童的问题上，需要承认这个发展中国家面对的现实，以务实的态度，关键是持之以恒地努力地一点点地清除它，要做好与这些陋习和罪恶长期共存和坚持斗争的心理准备。（上述内容摘选自“中国法律评论”公众号2020-2-7推文——车浩：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》）

二、罗翔教授的观点与理由

观点：需要提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚，实现买卖同罪同罚。

理由：

1.不完美的体系解释：购买被拐卖的儿童，很有可能不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪，所以单纯的购买儿童最高只能判处3年有期徒刑。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童，都对被害人家庭会带来摧毁性的打击。然而，拐卖儿童的基本刑是5年以上10年以下，收买被拐卖儿童则最高只能判3年有期徒刑，这也导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉，因为它的追诉时效只有5年，体系解释不完美。

2.不完美的预备犯理论：按照相同的逻辑，买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪，买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为，那么买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。但是，刑法第125条规定买枪和卖枪同罪同罚。买人和买枪的刑罚严重失衡，很难得到合理解释。

3.对向犯理论的疏忽：共同对向犯所对向的双方都是犯罪，所对向的双方刑罚基本上是相似的，如买枪卖枪同罪同罚，出售假币购买假币同罪同罚，行贿受贿刑罚相差无几；片面对向犯只惩罚一方，不能把所对向的另一方视为共犯，也即不处罚买方的情形，如销售伪劣产品罪、组织卖淫罪、贩卖毒品罪。被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴，所以属于共同对向犯，而非片面对向犯，在刑罚上买人和卖人不应当失衡。

4.人与动物和植物：通过比较刑法第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪，收购一只一级保护动物可能判处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，但是收买妇女却只判处3年有期徒刑。在基本刑方面，单纯的购买妇女、儿童与购买珍贵、濒危野生动物存在严重罪刑失衡。

5.善意购买问题：在当前的司法状况下，以放生为目的或者改善动物福利为目的购买珍稀动物估计是不会从宽的。那么买个媳妇，准备一生一世好好爱她，就应该从宽处理吗？虽然存在这样的现象，但是应当坚持法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。

6.行为正义还是结果正义：幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想，但是刑法依然要有所作为。虽然提高刑罚不能彻底解决收买妇女儿童的现实问题，但却是朝着理想状态前行的积极行为。（以上内容摘选自“罗翔说刑法”公众号2022-2-7推文——罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》）

第三部分  笔者观点：

梯度化刑罚+狠抓执法

在学术讨论范畴，无论是支持提高刑罚的罗翔教授，还是反对提高刑罚的车浩教授，以及其他参与讨论的学者、法官、检察官、律师等，都有各自的观点及理由。这种讨论没有对错之分，立场、视角、切入点的不同，都有可能得出不同的结论。笔者作为律师，更愿意从司法实践的角度去看待这个问题，我认为，立法没有明显缺陷但可优化，执法不严才是症结所在和解决问题的突破口。

一、立法没有明显缺陷，但可优化

第二百四十一条  收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童罪，立法上采用的是“基本罪+罪数论”的立法模式，刑法第241条共6款，第1款规定的是收买被拐卖的妇女、儿童罪的基本刑，第2-5款是通过竞合论从一重处罚和数罪并罚合并处罚的方式，规定加重情形，第6款则是基于刑事政策的从宽处理规定。

01、立法没有明显缺陷的原因

收买被拐卖的妇女、儿童罪采用的是“基本罪+罪数论”的立法模式，而不是常见的根据犯罪数额或者情节程度设置2-3档法定刑，所以容易造成刑罚过低的错觉。但是，收买妇女、儿童往往不是终局行为，收买之后几乎都会自然地承接强奸、猥亵、非法拘禁、故意伤害、出卖中的一种或者几种行为，而后者通常都是重罪，所以并不会造成罪责刑不相适应或者无法严惩收买人的后果。

比如，收买被拐卖的妇女，虽然收买行为最高判处3年有期徒刑，但是通常收买妇女的目的是生育，收买行为必定伴随强奸和非法拘禁的行为，一旦以强奸罪论处，最高刑期可以到死刑。所以，单纯收买被拐卖的妇女、儿童的行为属于轻罪，但是结合后续行为很容易变成重罪，刑罚自然会大幅提高。只要合理运用罪数论，刑罚不是问题。

02、立法可以优化的原因

（1）基于体系解释的角度：从整体上看，我国刑事立法通常采用“基本犯+加重犯”立法模式，具体表现为“数额较大-数额巨大-数额特别巨大”或者“情节严重-情节特别严重”等梯度化形式。“基本犯+加重犯”的立法模式，是将一个罪名的刑罚分割成若干种情况，刑罚呈现出低度、中度、高度的特点，给人一种刑罚可以很高，也可以很低的弹性感觉。在“基本犯+加重犯”的立法模式下，不同罪名之间可以进行合理比较，即不同罪名的基本刑对应基本刑、加重刑对应加刑，从而进行刑罚的体系化解释。

但是，收买被拐卖的妇女、儿童罪采用的是“基本罪+罪数论”立法模式，此时不再是将一个罪名的刑罚分割成若干种情况，而是通过罪名与罪名的选择或者累加方式进行加重处理。在这种情况下，基本罪的刑罚不再呈现出低度、中度、高度的弹性空间，而是仅停留在低度空间，中度和高度空间只能通过罪数论解决。

收买被拐卖的妇女、儿童罪立法模式的特殊化，给体系解释造成了困难，这也就造成了“买一个妇女，最高才3年，而买几只鹦鹉，就能判到5年”的荒谬感。其实，如果把非法拘禁视作“情节严重”中度空间，把强奸视作“情节特别严重”高度空间，则可以得出“买一个妇女最高判到死刑”的结论，此时体系解释是合理的。因此，笔者认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪不是刑罚设置过低的问题，而是立法模式不统一的问题，立法模式的特殊性致使该罪名与其他罪名进行刑罚比较时，无法实现低度、中度、高度的对应，造成体系解释困难，如果把该罪名的“基本罪+罪数论”变更为“基本犯+加重犯”的立法模式，则可以实现立法上的优化。

（2）基于朴素认知的角度：刑法不是法律人的刑法，而是人民的刑法。当人们试图了解收买被拐卖的妇女、儿童罪时，可能理解的范围仅限于刑法第241条第1款，得出“最高判3年”的结论。刑法第241条第2-5款的内容，虽然可以提高刑罚，但是这是一个罪数论和法律适用问题，与人们“买卖同罚”的朴素认知有一定差距。我们应当承认，收买人对被拐卖的妇女、儿童的对待程度不同，其受惩罚的程度也应当有所差异，所以单纯提高刑罚不符合罪责刑相适应的原则，但是让人民群众感受到严惩收买人的立法态度也是至关重要的。因此，笔者认为，在3年以下有期徒刑的基本刑基础上，增加“情节严重”、“情节特别严重”的情形，把刑法第241条第2-5款的内容包含在梯度化刑罚之中，更符合人们的朴素认知。

（3）基于收买儿童的差异角度：刑法第241条是一个选择性罪名，存在收买妇女和收买儿童两种情况。一般收买妇女的目的是生育，所以后续至少有强奸行为，提高刑罚不是问题。但是，收买儿童的目的很有可能是自己养育，可能没有后续的重罪行为，此时刑期最高为3年。从收买儿童的角度看，刑罚设置确实存在偏低的情况。

03、建议设置梯度化刑罚

笔者的基本观点是，收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法没有明显缺陷，从法律的安定性角度考虑，可以不修改法律。至于刑罚配置的问题，使用罪数论相关内容，在法律适用层面即可解决。

但是，从完善法律的角度考虑，收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法可以作出一定修改：一是把“基本罪+罪数论”的立法模式变更为“基本犯+加重犯”的立法模式，实现立法模式的统一化，解决体系解释的困境；二是在3年以下有期徒刑的基本刑基础上，增设“情节严重”和“情节特别严重”两档刑罚，可考虑把刑法第241条第2-5款的内容包含在其中，从而实现低度、中度、高度的弹性量刑空间，既符合人们的朴素认知，也可以解决收买儿童可能不存在后续重罪行为的问题。

二、解决问题的关键在于“抓不抓”，

而非“罚不罚”

每当被拐卖的妇女被虐待、沦为生育工具的新闻热点出现，是否需要提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚的讨论总会相伴而生。虽然笔者对刑事立法提出诸多看法，但是笔者更想强调的是——这不是一个立法问题，而是一个执法问题！

正如车浩教授所言：“问题往往不在于立法，不在于纸面上的法律，而在于行动中的法律。”每次热点事件出现，媒体、公众都会批评立法的不合理，但是作为法律人，尤其是作为刑事辩护律师，我们非常清楚地知道，只要把人抓过来了，只要想严惩他，一定有办法判处远高于3年的刑罚。但是，当我们把目光从法律转移到现实，就不难发现，现实的难点不是抓过来后怎么判的问题，而是能不能把人抓过来的问题。即，“抓不抓”比“罚不罚”更具有现实意义。

2007年Studio Canal公司在中国大陆发行了一部剧情片《盲山》，讲述了一名女大学生被人贩子拐卖至某法盲山区，多年后才被解救出盲山的故事。这部电影根据现实事件改编，除了女主外，其余演员基本都是农民。在讨论买卖人口问题时，《盲山》常常是一部绕不开的影片，透过它可以看到被拐卖妇女的真实困境——官民相护、民民相护，案发困难、解救困难。

越是经济发达的地方，越是不容易出现收买人口的现象；越是贫穷落后的地方，越是容易出现收买人口的现象；一旦贫穷落后成为某个群体的普遍特征，收买人口则会成为某些村落的常规操作，法律的预防效果则会在生存与繁衍后代的刚性需求下败下阵来。因此，面对有刚需性的买媳妇的农民，面对有刚需性的买媳妇的一群农民，我们能指望这些人互相揭发吗？我们能指望生活在同一地区的办案人员下狠手从重打击吗？我们能指望媒体人员深入其中获取真相并公之于众吗？太难了！

所以，发展经济，提高生活水平，普及教育，提升文化观念，联通地域，逐步清除罪恶，才是解决问题的根本途径。但是，这并不意味着我们只能等待，笔者反而主张对人口买卖进行严打！

我们需要认识到，依靠内部人员打击内部犯罪是不现实的，因为收买人、公安人员、司法人员、政府人员等都是当地熟人社会网络中的一员，不到迫不得已不会立案，立案后办案人员也没有强烈的正义动机再去认定强奸、拘禁等重罪，最后也就是按照收买行为的轻刑去处理了，而且往往是宣告缓刑。笔者认为，解决办法就是外部对内部重拳出击，可以参照2018-2020年为期三年的扫黑除恶运动、2021年至今的政法队伍教育整顿运动，从中央到地方层层施压，买卖人口高发地区设置案件指标，优先抓住重点少数（当地公安、司法、政府官员），破解“官民相护”难点，不配合的轻则党内处分，重则按包庇罪、渎职罪、共犯等处理，然后再借助重点少数之手，深入内部，狠抓执法，绝不手软！

写在最后

先进的立法改变不了落后的执法。虽然收买被拐卖的妇女、儿童罪在立法上仍然存在优化空间，但是在司法适用层面是完全够用的。当下，我们更需要解决的是执法问题，我们的执法者应当落实到行动层面，我们的国家应当下定决心狠抓执法，只有越来越多的收买被拐卖的妇女、儿童的人员受到应有的惩罚，刑法第241条才能在这些群体中重新发挥效用，报应刑与预防刑的作用才能落到实处，结合经济发展和思想开化的大趋势，最终达到不敢犯罪、不能犯罪、不想犯罪的理想状态！

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作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。

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