如果问这几天，谁是北京冬奥会的顶流？吉祥物“冰墩墩”和“雪容融”这一对CP肯定上榜！其实这组形象，冬奥组委会早在2019年，就分四组申请了外观设计专利，现在全部是权利有效状态。

图片来源于：incoPat全球专利数据库搜索截图

冰墩墩热度居高不下，官方渠道一直断货，要想实现网友们“一户一墩”的需求太难了。为了迎合市场需求，在未经权利人许可的前提下，很多仿冒厂家就在利益的驱动下，大量制造高仿冰墩墩。但是，由于冰墩墩的外观已经被权利人申请了墩墩的外观设计（冰糖壳和墩墩芯安装组合在一起）的专利保护，那么仿冒厂家就构成了专利侵权行为而面临着法律的惩罚。

问题来了：让某厂家甲负责制作墩墩芯、厂家乙负责制作冰糖壳，这样冰糖壳和墩墩芯都不落入墩墩专利的保护范围，甲厂家和乙厂家就不构成侵犯专利权的行为，销售商家在销售时将冰糖壳和墩墩芯并不组合在一起销售，由墩墩粉丝们买回去以后再自己组装起来赏玩，这不是一个皆大欢喜的规避手段吗？

我们先来看一下墩墩的专利内容：

墩墩的专利，是外观专利，是将冰墩墩外壳和内芯组合起来后的外观专利权。

首先，《专利法》第六十四条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中：第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第六十四条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

根据上述法条，构成侵犯外观专利权的前提是涉嫌侵权的产品的外观与被授予外观专利权的外观内容构成相同或者相似。针对这个专利权而言，单独的墩墩壳与外观专利内容相比，差距较大，难以构成对墩墩专利的侵权，再拿出单独的墩墩芯与外观专利内容相比，差距也很大，也是不构成专利侵权行为的。那么，如果单独制造冰糖壳和单独制造墩墩芯都不构成侵权，那对专利权利人是不是太不公平？

但是，事情真的有那么简单么？

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定，明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。也就是说，甲乙厂家肯定明知墩墩芯和冰糖壳是为了专门用于组成冰墩墩的零部件，但却仍然实施生产制造销售行为，构成侵犯专利权。

冰墩墩没货，你以为雪容融就抢得到吗？求墩不成,求融也难。这种情况下，难免有模仿者趁机生产销售。对雪容融来说，产品中没有可以拆装的部件，只能整体进行生产制造，那么仿冒者就没有机会通过分开制造组件而实现绕过专利保护了。

在申请冰墩墩外观专利时，专利代理师可能没有想到仿冒者的脑洞会这么大，所以才留下了这样的漏洞，让广大的粉丝们有了想象和娱乐的空间。

那么如果成为了本专利的代理师，应该怎么申报呢？律师建议：

先将墩墩组件的整体申报成一项外观设计专利；

再把墩墩的芯和冰糖壳先拆分开，壳和芯分别申报外观专利。

将墩墩芯、冰糖壳和冰墩墩整体分别作多件外观设计单独申请，将来对产品的防侵权保护也更有力度。

作者简介

官玉梅

北京德和衡（青岛）律师事务所执业律师

知识产权从业 10 余年，为软件、光电、机械等企业客户代理过多件专利申请、FTO及诉讼业务，同时处理软件著作权申请及集成电路布图设计等。

业务领域：专利代理、知产纠纷案件代理、不正当竞争诉讼代理、其他民商事诉讼案件代理。 

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