一、引言

伴随美元加息、全球经济下行，国内房地产及建筑行业的高负债模式已难以为继，企业的市场化退出及破产退出已趋于常态化发展。上述背景下，大量房地产开发企业和总承包建筑企业进入破产、重整程序。由于破产、重整程序属于独特的资源优化配置程序，涉及多方利益主体，破产法院及破产管理人主观上虽然希望高效处理破产案件，但实践中破产清算程序时间较长几乎为实务共识，该等现象已经对债权人利益造成重大影响。

在房地产开发企业和总承包建筑企业进入破产、重整程序时，实际施工人群体利益值得关注。如何正当、高效地维护自身的合法权益，是所有实际施工人需重点考虑的问题。

涉及实际施工人利益保护，既包含传统意义上的工程款实体权利，亦包括资金快速回笼的现实需求。特别是建工行业中，在总承包单位进入破产程序之前，可能已经出现了拖欠农民工工资的现象，实际施工人资金回笼的效率客观上与农民工生存权利相挂钩。但资金快速回笼的需求又与目前破产程序进程缓慢、破产资产难以处置的现状之间存在着矛盾。特别是在破产程序涉及多方利益的情况下，即便破产管理人尝试通过先行分配部分资产的方式解决，但也可能面临其他债权人难以理解，进而导致分配方案无法通过或被提起异议的情形。

目前，针对解决实际施工人资金回款效率有两个工具可供参考：

1. 实际施工人将其工程款债权对外转让以实现资金的快速回笼；

2. 实际施工人直接向发包人主张权利。

针对第1项工具，实际施工人可基于《民法典》关于债权转让的法律规定行权，在实务操作中并无法律障碍，但第2项工具是否具有可操作性，是否能够完全获得法院支持，仍值得探讨。

二、司法裁判实践

为探讨上述问题，笔者以总承包人破产清算，实际施工人直接向发包人主张工程款等为检索要素进行相关案例检索。经检索，目前各地法院对于“总承包人破产清算情境下，实际施工人能否直接向发包人主张权利”这一问题存在不同的审判倾向。审判观点主要有两种，具体如下：

1.总承包人进入破产清算程序下，认为实际施工人有权直接向发包人主张权利，该权利不受破产清算程序影响；

2.总承包人进入破产清算程序下，认为如允许实际施工人直接向发包人主张权利，将影响破产财产，构成个别清偿，并基于此认为实际施工人不能直接向发包人主张权利，其应当向破产管理人申报债权。

就上述不同的裁判观点，笔者现就相关判决内容简要梳理如下：

（一）支持实际施工人可直接向发包人主张权利

（二）不支持实际施工人直接向发包人主张权利

通过对上述判决理由的简单梳理，笔者认为不同法院出具相左判决结论的主要原因之一是对于实际施工人权利性质的认定上存在不同意见：

1.支持该主张的法院，认为实际施工人向发包人主张权利的依据并非基于代位权，系独立的请求权，不适用代位权规定，所主张的也并非破产企业的财产，为此不受《企业破产法》规制；

2.不支持该等主张的法院，则认为实际施工人向发包人主张权利的基础来源于代位权，实际施工人向发包人所主张的实际是破产企业的财产，应当按照《企业破产法》予以处理，相关资产归入破产程序处理。

因此，要解决“总承包人破产清算情境下，实际施工人能否直接向发包人主张权利”的问题，核心在于理清实际施工人提起该等主张的权利性质。

三、实际施工人权利性质分析

（一）实际施工人主张权利的请求权依据

实际施工人向发包人主张工程款的权利依据主要来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《2020年解释（一）》第四十三条及第四十四条）。

依据前述《2020年解释（一）》的条文内容，实际施工人依该解释第四十四条向发包人提起诉讼，其权利基础来自于《民法典》第五百三十五条，性质为代位权诉讼。基于《民法典》第五百三十五条的内容，代位权所指向的是债务人的债权或者与该债权有关的从权利，为此如实际施工人依据《2020年解释（一）》第四十四条行权，则由于行权对象为破产企业的债权或与该债权有关的从权利，那么当然受到《企业破产法》及其司法解释关于债务人财产处置相关规定的规制。在该等情况下，当破产法院受理针对总承包人的破产清算申请后，实际施工人依据《2020年解释（一）》第四十四条主张权利的行为属于个别清偿，不能得到支持。

那么，实际施工人行权的另一依据，即《2020年解释（一）》第四十三条是否亦属于代位权性质？实际施工人依此行权是否会受到《企业破产法》及司法解释规定的限制呢？

（二）依现行规定，《2020年解释（一）》第四十三条项下规定的实际施工人权利属于特殊救济权利，并非来源于代位

1.梳理《2020年解释（一）》第四十三条的形成背景，可以得出该权利在性质上并不属于代位权

建筑行业属于劳动密集型行业且吸纳了全社会最多的农民工就业，对于社会发展及稳定影响重大。但由于农民工工资拖欠问题长期未能得到解决，建筑行业发展过程中发生了大量农民工跳楼讨薪等极端事件，不但农民工的基本生存权利无法保障，也影响到了社会的和谐稳定和基本的公平正义。

在该背景下，为了根治农民工工资拖欠问题，打通农民工权益保护通道，实现实质公平，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“《2004年解释》”）于第二十六条第二款规定实际施工人可直接向发包人主张权利，该规定突破了传统的合同相对性原则，系之后司法实践中实际施工人维护自身权利的主要依据。

在《2004年解释》施行10余年后，最高人民法院着手编撰草拟《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“《2018年解释》”）。在《2018年解释》起草过程中，就前述《2004年解释》第二十六条第二款突破合同相对性的问题，最高人民法院曾考虑过两种方案，其一为将原司法解释第二十六条第二款规范为代位权性质，依据为原《合同法》的规定。其二为实际施工人可附条件向发包人提起诉讼（未明确将其规定为代位权性质）。

最终，最高人民法院基于各种考量，未对《2004年解释》第二十六条第二款的条文进行根本性修改，并在原条文的基础上形成了《2018年解释》第二十四条的规定。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，即《2020年解释（一）》）的编纂过程中，虽然有观点主张废除或修订《2018年解释》第二十四条的规定，但最高人民法院最终仍然仅就《2004年解释》第十六条第一款与《2018年解释》第二十四条第二款进行技术性整合，未作实质修改。

因此，从《2020年解释（一）》第四十三条的起草背景及该条文的历史源流来看，虽然该规定赋予实际施工人的权利突破了传统民法理论体系，为众多学者诟病，但基于我国的特殊国情及维护农民工合法权益的基本诉求，最高人民法院并未将《2020年解释（一）》第四十三条纳入民法代位权的范畴，而是赋予了其特殊权利救济途径的地位。

为此，笔者认为，通过梳理该条文的形成背景，可以看出，《2020年解释（一）》第四十三条在立法原意上并不属于代位权性质。

2.从体系解释的角度而言，《2020年解释（一）》第四十三条也并非来源于代位权

关于实际施工人向发包人主张工程款的权利，《2020年解释（一）》分别以前后相连的第四十三条及第四十四条进行规定。但不同于第四十三条，《2020年解释（一）》第四十四条明确规定了实际施工人可基于民法典第五百三十五条的规定，提起代位权诉讼。

在第四十四条已经明确规定了代位权行权方式及依据的情况下，从立法技术角度而言，第四十三条权利性质来源于代位权的可能性基本为无，否则两个连贯条款之间将形成明显的定位及功能重复。笔者认为，最高人民法院不可能没有注意到这个问题。因此，从立法技术及体系解释的角度而言，最高人民法院在起草并形成《2020年解释（一）》第四十三条第二款的过程中，并未将其定性为代位权。

四、破产衍生案件中适用《2020年解释（一）》第四十三条第二款的现实意义

关于《2020年解释（一）》第四十三条第二款的规定，理论界及部分实务界对其诟病，一部分系认为该规定突破了传统民法的框架，缺乏理论基础，另一部分也系因为对于实际施工人的特殊保护可能会导致工程违法转包、违法分包等问题难以获得根治，甚至该等特殊保护实际上鼓励了违法转包、分包行为，使得《2020年解释（一）》第四十四条的功能被覆盖。

笔者以为，上述问题确实客观存在，但就当前国情而言，涉总承包人破产的衍生诉讼案件中适用《2020年解释（一）》第四十三条第二款仍然有其现实意义。

（一）《企业破产法》未就农民工利益予以特殊保护

按照近些年的破产实践，一旦企业进入破产清算程序，普通债权人的清偿率普遍较低，甚至部分破产企业普通债权人的清偿率在1%以下。

现行《企业破产法》虽然规定对职工工资、基本养老保险等性质债权予以优先清偿，但是对于实际施工人的债权并无特殊保护。在破产清算程序中，管理人客观上也难以将实际施工人的债权列入职工债权或其他优先债权。在该等框架下，实际施工人向管理人申报的债权实际上仅能列入普通债权。

由于实际施工人很大程度上代表了农民工权益，如果单纯以普通债权视角对待实际施工人，一方面将导致农民工权益与职工权益差距过大，另一方面也将直接影响农民工的生存权益。

（二）总承包人对实际施工人施工项目并无贡献，如将此纳入总承包人财产范畴，既与财产形成原因不符，也过分侵害了实际施工人的合法权益

《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》对于债务人财产如何处理及相关诉讼如何处理的规则条款，其核心目的是为了最大限度保全破产企业的财产，避免影响全体债权人的公平受偿权。

因此，前述《企业破产法》及司法解释的适用对象仅限于破产企业财产。而在涉实际施工人案件中，如将实际施工人施工项目及对应的工程款认定为破产企业财产，则与该财产的客观形成背景不符，也会导致对实际施工人合法权利的过分损害。

基于《2020年解释（一）》对实际施工人的定义，对于转包或违法分包的工程，破产企业实际基本仅收取一定费率，而不参与工程的建设、物料的投入及整体工程的监管。

简而言之，破产企业在整个工程中仅收取利益，而不投入任何资源，其对于工程并无贡献，亦未耗费任何人力、物力。相关工程由实际施工人投入人力、物料建成。在该背景下，如果允许将对应工程款纳入破产企业的财产，用于偿还破产企业的债务，则显然将造成实质不公。从利益平衡的角度而言，普通债权多为经济型债权，而实际施工人因多涉及农民工工资，普遍带有生存权属性，因此如因维护破产企业普通债权人权益而不顾工程建设实际，剥夺实际施工人的权利，也有违实质公平。

五、结论

基于《2020年解释（一）》第四十三条第二款的立法及修订背景，最高人民法院在对该条款定义时并未将其定位为民法代位权，因此实际施工人基于该条款向发包人主张权利时，不宜以其主张属于代位权为由驳回其诉请，也不宜简单将相关工程款列入破产程序规制范畴。

但是对于《2020年解释（一）》第四十三条第二款的理论缺陷仍不可忽视。由于国际上并无实际施工人的概念，从推进国内建设行业与国际接轨的角度而言，《2020年解释（一）》第四十三条第二款确有必要进行重塑。但考虑到房地产建筑行业的破产实践，笔者以为对于该条款的重塑需同步考量总承包人破产情境下的特殊利益保护，否则农民工群体的利益极有可能遭受重大损害，也不利于建设行业的健康、稳定发展。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[5]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2021年4月第1版，第444页。

作者简介

应菲菲

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

应菲菲律师于2013年从事律师执业，加入德和衡前执业于上海市海华永泰律师事务所。专注于争端解决领域，具备丰富的争端解决业务经验，特别擅长处理公司及追究股东责任类、重整清算衍生诉讼、合同纠纷案件，所涉行业主要包括金融投资、半导体集成电路、建筑房地产等。

应菲菲律师曾先后为大型跨国公司、上海银行股份有限公司嘉定支行、上海银行股份有限公司浦东分行、中信银行股份有限公司嘉兴海盐支行、中国农业银行股份有限公司宁波市分行、兴业银行股份有限公司宁波市分行、深圳市盛世聚龙投资有限公司、上海甄盈投资有限公司、宁波市海曙区金融办、中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司、宁波国大雷迪森置业有限公司、甬港现代工程有限公司、宁波开元大酒店有限公司、宁波新东方电子实业有限公司等企业及机构提供专项法律服务。

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